PENSAR O DIREITO

SELETIVIDADE DO ICMS: Energia elétrica e telecomunicações.

Na prática tem se verificado uma quantidade imensa de tributos inconstitucionais, muitos ilegais também e o STF acaba modulando os efeitos disso.

Dá para correr, entrar agora e recuperar os ultimos 05 anos de pagamento indevido, caso venha a se confirmar pelo Superior Tribunal a inconstitucionalidade dessa exigência que envolve o estado de SC, no entanto os demais estados do país costumam adotar alíquotas parecidas.

Um julgamento em repercussão geral, ou seja, que terá efeito vinculante para o judiciário e apesar de estar julgado um caso envolvendo situação havida em um Estado específico a proposta de tese fixada é pela inconstitucionalidade dessa alíquota majorada para fins de ICMS na energia elétrica e no serviço de telecomunicação.

Na venda de energia elétrica, essa considerada mercadoria, incide ICMS. Na conta de telefonia incide ICMS. Ao olhar na sua conta de energia você verá a base de cálculo (valor sobre o qual é calculado ICMS) e terá mencionada a alíquota do ICMS. Vale tanto para grandes empresas quanto para sua residência.

O caso que se encontra em repercussão geral é das Lojas Americanas, uma grande rede de lojas de todo o Brasil, mas serve para mercados, lojas menores, prédios, enfim aplica-se a todo mundo.

Em geral os Estados fixam a alíquota de ICMS deles, para a maioria dos produtos é 18% (dezoito por cento), mas em Santa Catarina é 17%. Alguns produtos tem alíquota reduzida e produtos supérfluos (cosméticos, perfumes, bebidas, cigarros) tem alíquota maior, normalmente de 25% e varia até 30%.

Acontece, contudo, que a Constituição prevê ao disciplinar o ICMS o princípio da seletividade em razão da essencialidade, tanto para o Imposto relativo a circulação de mercadorias quanto para o Imposto sobre Produtos Industrializados.

Para o IPI tem uma tabela que indica especificamente produto por produto qual a alíquota aplicada, mas a previsão constitucional é será seletivo.

Já no ICMS a previsão da Constituição é: "o ICMS poderá ser seletivo", ou seja, as alíquotas do ICMS poderão ser seletivas em razão da sua essencialidade. Os Estados defendem o direito de atender ou não a seletividade, porém a situação exige uma interpretação no contexto da Constituição.

O tributo além de ter uma função fiscal também tem uma função extrafiscal, para atender outras finalidades e não a mera arrecadação. Como se tratam de tributos sobre o consumo, que oneram o consumidor final tem alíquota reduzida, justamente para atender essa essencialidade.

O contexto da Constituição evidencia o princípio da isonomia, o qual implica alíquota maior para produto supérfluo, ou seja, adquirido por pessoa com maior capacidade econômica e produto essencial, com alíquota menor. E, se tem o princípio da capacidade contributiva, que segundo o professor Roque Carrazza se encontra nas dobras do princípio da igualdade, ou seja, quem tem mais paga mais e quem tem menos paga menos. Desses princípios decorrem diversos outros.

No caso do ICMS e IPI temos essa seletividade. As Lojas Americanas defendem como argumento, no caso, que se eu tenho um preceito constitucional falando sobre a possibilidade do ICMS ter alíquotas seletivas isso não significa uma permissão aberta para o legislador estadual definir a alíquota que desejar, exemplo: o arroz terá alíquota de 40%. NÃO. Ou adota-se alíquota única de ICMS para tudo ou se o legislador estadual optar por fazer alíquotas diferenciadas em determinados produtos então ele precisa observar a seletividade. Não pode ir contra a capacidade contributiva.

É uma das discussões que o STF afetou repercussão geral, julgamento iniciado em junho desse ano, mas o relator Min Marco Aurélio entendeu exatamente essa interpretação: energia elétrica e serviços de telecomunicação não podem ter alíquota igual à de produto supérfluo. Ou seja, produtos muito essenciais tem alíquota reduzida sim.

É possível consultar o Recurso Extraordinário nº. 714.139 no site do STF clicando em julgamento virtual a fim de acessar o voto de cada ministro.

O Min. Dias Toffolli também já votou e considerou que se o Estado coloca uma alíquota diferenciada para cada um de seus produtos precisa seguir a seletividade. A Min Cármen Lúcia também concordou com o ministro Marco Aurélio e foi proposta portanto, a modulação de efeitos.

Com isso os Estados perderiam R$ 26,5 bilhões ao ano.

Imagina se for possível repetir os últimos 05 (cinco) anos.

Então em virtude disso o Toffolli propôs a modulação de efeitos para que a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) seja inconstitucional somente a partir do ano de 2022. Contudo, já tem inclusive na proposição da modulação de efeitos a ressalva para quem já ingressou com a ação até a véspera em que finalizado o julgamento do mérito. Ou seja, entrando com a ação antes da decisão final do STF você pode repetir/recuperar os últimos 05 anos pagos de alíquota maior. Serve para qualquer consumidor do ICMS em energia elétrica e telecomunicação.

Por sua vez, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que é inconstitucional só os 25% (vinte e cinco por cento) da telecomunicação sob fundamento de respeitar a capacidade contributiva, entendendo que na energia elétrica teria uma seletividade já sendo cumprida pelo fato de que o ICMS é de 12% para os pequenos consumidores.

Há um risco enorme de ter modulação de efeitos e não se pode esperar decisão final do STF para ingressar com a ação porque entrando antes consegue repetir os últimos 05 anos.

A fim de demonstrar o exato proveito econômico destaco que seria 8 ou 7% de benefício econômico (a depender do Estado) multiplicado por 60 meses, os últimos acerca dos quais se pode pedir a restituição dos valores e aplica SELIC ou correção monetária em cima, você verá que não é ínfimo o valor a ser recuperado.